¿ES EL NOTARIO FUNCIONARIO PÚBLICO?

Si tomamos como referencia las fuentes principales del derecho penal confirmaremos que el artículo 425 del Código Penal vigente no incluye al notario como funcionario público.

Si tomamos en cuenta la jurisprudencia podremos también confirmar que el Tribunal Constitucional estableció que el notario no es funcionario público Expediente N° 03961-2008-PC/TC de fecha 15 de setiembre del 2008.

La pertinencia de este artículo radica en que algunas opiniones dentro de la comunidad jurídica erróneamente consideran al notario como un funcionario público, olvidando por completo la jerarquía de las fuentes del derecho, más aun tomando en cuenta en una disciplina como el derecho penal donde está en juego la libertad personal y en donde no se puede interpretar por analogía.

Incluso en el proyecto del Código Penal que se está discutiendo en el Congreso estos días, se establece en el artículo 16 quiénes son funcionarios y servidores públicos no encontrándose a los notarios como parte de ellos.

Por eso que extraña al conocimiento del Derecho Penal Peruano que se sostenga que el artículo 354 del Proyecto Sustitutorio del Código penal elimine parcialmente el contenido del artículo 204 del Código Penal vigente y esto favorezca a los notarios. Extraña también que se sostenga que el artículo 379 – B del Código Penal vigente referido al otorgamiento ilegítimo de derecho sobre inmuebles se refiera a los notarios, cuando este solo se refiere a funcionarios públicos. Este error conceptual y de lectura tiene como base que se está omitiendo lo que establece el artículo 425 del Código Penal vigente o del artículo 16 del Proyecto Sustitutorio del Código Penal.

Asimismo, el propio artículo II del Título Preliminar del Código Penal establece refiriéndose al principio de legalidad “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

Igual se establece en el artículo IV del Título Preliminar del Proyecto del Código Penal donde “Ninguna persona es sancionada por acto u omisión que no esté prevista expresa e inequívocamente como delito o falta en la ley vigente al momento de su comisión ni sometida a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella”.

Muchos profesionales cumplen labores, todas ellas importantes para el sistema jurídico y la sociedad, pero ello no los convierte en funcionarios públicos.

¿Cuál es el elemento determinante que nos permite afirmar que el notario no es funcionario público? En primer lugar, el notario no es remunerado en forma alguna por dinero del tesoro público y otros cuya fuente sea el dinero del Estado. Para establecer una oficina – llamada notaría – el Estado no subvenciona ni asume responsabilidad económica.

La permanencia, además de un notario en el ejercicio de su función no depende de la voluntad política del Estado, que se expresa en actos de administración. Mientras el notario cumpla con sus obligaciones legales y ejerza correctamente sus funciones, puede tener la seguridad de permanencia en el cargo. La trascendencia de su labor dependerá de su capacitación, habilidad para dar un buen servicio, y de su proyección a la comunidad a la cual debe servir y otorgar confianza sobre la base del cumplimiento de la ley y del código de ética que sustenta su accionar.

Esta independencia funcional explica por qué muchos operadores del derecho, incluso magistrados de segunda instancia, postulan a los concursos públicos para acceder a la función notarial, a pesar de que actualmente los ingresos promedio de estos magistrados exceden los
haberes que en promedio nacional perciben los notarios.

Todos los funcionarios o servidores que cumplen estas labores reciben el pago de sus servicios o remuneraciones con fondos del Estado. Además su función es una actividad del poder. La función notarial no es de mandato ni ejerce el jus imperio. El notario no efectúa actos de la administración. La función del notario es eminentemente jurídica, sustentada en la ley y las otras fuentes del derecho.

El notario no ordena, sino fundamentalmente formaliza actos o declara situaciones, siempre a pedido de los usuarios que solicitan su actividad profesional. El notario peruano no tiene escalafón. No hay notarios de primer o segundo nivel. No ejerce la autoridad de poder alguno del Estado, sino que su función de dar fe corrobora la seguridad jurídica del sistema.

El notario no obedece órdenes de algún superior jerárquico para el ejercicio de su función, como tampoco puede ser cambiado en su competencia territorial, salvo que postule a otro concurso público o le encarguen temporalmente funciones fuera del distrito donde fue nombrado.

Todo ello no impide que el notario pueda ser sancionado por su colegio profesional o el Ministerio de Justicia, órgano que le otorgó su título. Asimismo, puede ser investigado y sancionado por el Poder Judicial, como cualquier otro súbdito del Estado.

Si el notario no es rentado ni maneja recursos del Estado, y funcionalmente no depende de superior jerárquico, mal se le puede considerar funcionario público.

En tal sentido, de acuerdo con las normas del sistema jurídico peruano, el notario puede ser procesado penalmente en el cumplimiento de su función o como cualquier ciudadano, pero no como funcionario público.